Tecnica
Legittimo annullamento di un’aggiudicazione per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale delle imprese consorziate future esecutrici
28/07/2010

A cura di Sonia Lazzini

La disciplina del codice dei contratti, nel favorire le forme associate di partecipazione alla gara, consente che in tal modo le imprese possano avvalersi dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria di altre imprese, ma in alcun modo ritiene surrogabile il possesso dei requisiti di ordine generale (afferenti profili di affidabilità contrattuale): la cui mancata dichiarazione, precludendone il controllo, comporta pertanto l’esclusione dalla gara.

il consorzio ricorrente ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici e finanziari di un’impresa, senza peraltro comprovare il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti generali.

L’art. 46 del d. lgs. 163/2006 consente la regolarizzazione, ma non la integrazione documentale, giacché quest’ultima si risolverebbe in una violazione del principio di parità di trattamento

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 2 luglio 2008, e depositato il successivo 4 luglio, il Consorzio ricorrente impugna gli atti della gara relativa all’appalto per la gestione del servizio cucina interna per la ristorazione dei soli degenti dell’ospedale indetta dalla Fondazione intimata.
La parte ricorrente contesta principalmente la propria esclusione dalla gara, disposta per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione in relazione alle singole imprese consorziate.
Sostiene il Consorzio ricorrente che l’art. 37 del d. lgs. 163/2006 - nel testo conseguente alla modifica introdotta dall’art. 2, comma 1, lett. i), del d. lgs. 113/2007 – non prevedendo più per i consorzi stabili l’obbligo di indicare per quali imprese consorziate essi concorrono, avrebbe altresì escluso l’obbligo per i medesimi di comprovare i cc. dd. Requisiti generali con riferimento alle singole imprese consorziate.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Fondazione intimata e la società contro interessata.
Con ricorso per motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva.
Con ordinanza n. 971/2008, è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato.
Come è stato già chiarito dalla sezione in sede di esame della domanda cautelare, l’orientamento della giurisprudenza in ordine al punto centrale della controversia - circa l’individuazione dei soggetti che, in caso di consorzio stabile, devono presentare le dichiarazioni e quindi comprovare il possesso dei requisiti generali richiesti per la partecipazione ad una gara – depone nel senso della legittimità, nel caso di specie dell’operato del seggio di gara (T.A.R. Palermo Sez. III, 14 aprile 2008 n.483; Cons. di Stato, Sez. IV, 21 aprile 2008 n.1778; T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 3 marzo 2009 n. 467).
Alle considerazioni già espresse in sede di sommaria delibazione cautelare vanno aggiunti due ulteriori profili che depongono nel senso della infondatezza del ricorso.
La disciplina su cui si basa la censura del consorzio ricorrente, introdotta dal secondo decreto correttivo (e poi superata dal terzo correttivo, che sul punto ha allineato la disciplina dei consorzi stabili a quella dei consorzi ordinari), concerne il regime delle incompatibilità di partecipazione alla gara di consorzio ed imprese consorziate.
Concerne, cioè, un profilo a monte rispetto a quello della qualificazione, in quanto incidente sulla individuazione dei soggetti economici legittimati a presentare l’offerta.
L’acclarata compatibilità della partecipazione alla gara del consorzio, non esclude una verifica dei requisiti secondo gli ordinari princìpi.
In particolare, la disciplina del codice dei contratti, nel favorire le forme associate di partecipazione alla gara, consente che in tal modo le imprese possano avvalersi dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria di altre imprese, ma in alcun modo ritiene surrogabile il possesso dei requisiti di ordine generale (afferenti profili di affidabilità contrattuale): la cui mancata dichiarazione, precludendone il controllo, comporta pertanto l’esclusione dalla gara.
In secondo luogo, ciò che va rimarcato nel caso specifico è che, al di là della valenza dei superiori princìpi, il consorzio ricorrente ha dichiarato di volersi avvalere dei requisiti tecnici e finanziari della s.r.l. “ALFA”, senza peraltro comprovare il possesso, da parte di quest’ultima, dei requisiti generali.
Il che – come correttamente argomentato dalla Fondazione resistente – implicherebbe che, ove fosse accolta la tesi del consorzio ricorrente, detta impresa fornirebbe pasti surgelati o refrigerati in caso di necessità, senza aver dimostrato alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti generali.
Il difetto di una simile attività da parte del Consorzio ricorrente non è integrabile per effetto dell’esercizio del c.d. “potere di soccorso” della stazione appaltante (profilo su cui si appunta il secondo motivo di ricorso).
L’art. 46 del d. lgs. 163/2006 consente la regolarizzazione, ma non la integrazione documentale, giacché quest’ultima si risolverebbe in una violazione del principio di parità di trattamento (C.G.A., 27 dicembre 2006, n. 802; 26 maggio 2006, n. 252).
Infine, con il terzo motivo si contesta l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria originariamente disposta in favore del consorzio ricorrente, perché detta aggiudicazione sarebbe medio tempore divenuta definitiva ai sensi dell’art. 21 bis, commi 1 e 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, nel testo vigente in Sicilia.
Anche questa censura è infondata.
Il citato art. 21-bis, relativo alla aggiudicazione degli appalti di lavori, sancisce la definitività dell’aggiudicazione provvisoria ove decorrano sette giorni dall’espletamento della gara, senza rilievi o contestazioni sull’aggiudicazione provvisoria della stessa.
In caso di rilievi o contestazioni, da effettuarsi nei sette giorni successivi, la stazione appaltante deve provvedere entro dieci giorni dalla loro trasmissione
Nel caso in esame il rilievo è stato fatto dalla stazione appaltante il 30 maggio 2008, vale a dire tre giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria (avvenuta nella seduta del 27 maggio), e l’esclusione del Consorzio ricorrente è stata disposta il successivo 4 giugno: dunque, nel rispetto dei termini di cui sopra.
Il ricorso introduttivo, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, sono pertanto infondati e come tali devono essere respinti.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

Riportiamo qui in allegato la sentenza numero 8001 del 28 giugno 2010 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo