Tecnica
Legittimo annullamento di un’aggiudicazione, con escussione della relativa cauzione provvisoria per gravi infrazioni debitamente accertate agli obblighi in materia di rapporti di lavoro
29/07/2010

A cura di Sonia Lazzini

Il provvedimento di decadenza (dell’aggiudicazione con escussione della relativa cauzione provvisoria) impugnato in prime cure restasse esente dai dedotti profili di illegittimità atteso che risultavano in atti gravi infrazioni debitamente accertate agli obblighi in materia di rapporti di lavoro (con particolare riguardo alla regolarità contributiva) e che la successiva regolarizzazione non risultava idonea a sortire alcuna efficacia sanante ai fini della singola vicenda di gara.

Ciò, in quanto detta regolarizzazione era intervenuta soltanto dopo la presentazione dell’offerta e dopo la scadenza del termine ultimo a tal fine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice

Si è esposto in narrativa che i primi Giudici hanno accolto il motivo di ricorso proposto al riguardo dalla soc. Controinteressata Universal Italiana osservando che non fosse nel caso di specie ravvisabile una “violazione grave definitivamente accertata”.
Tuttavia, la richiamata parte della sentenza non sembra aver tenuto adeguatamente conto di una serie di circostanze rilevanti, fra cui:
- il fatto che, secondo pacifiche risultanze, la società appellata fosse stata iscritta alla Cassa Edile Polesana sino al dicembre del 2005 (e quindi, che fosse ancora iscritta a tale Cassa edile alla data di presentazione della domanda – agosto 2005 -);
- il fatto che, con nota in data 30 novembre 2005, la richiamata Cassa Edile avesse comunicato che la società appellata risultava non in regola con gli obblighi contributivi sin dal marzo del 2005;
- il fatto che la società appellata avesse provveduto a regolarizzare al propria posizione contributiva solo in un momento successivo alla presentazione della domanda e al termine ultimo per tale presentazione fissato dalla lex specialis di gara (si veda la nota della Cassa Edile Polesana in data 22 febbraio 2006);

Ebbene, questa essendo la situazione in fatto entro cui inquadrare la vicenda di causa, il Collegio ritiene di prestare puntuale adesione al condiviso orientamento giurisprudenziale secondo cui nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi sui diritti dei lavoratori, sulla finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi in materia , debbono considerarsi "gravi" tutte le inadempienze rispetto a detti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni (che nel caso di specie non sussistono) relative – ad es. - alla sussistenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione sorti a seguito di verifiche e contestazioni da parte degli organismi previdenziali ovvero alla necessità di verificare le condizioni per un condono o per una rateizzazione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 1930/2010; id. Sez. V, n. 5096/2008).

Ai limitati fini che qui rilevano, tuttavia, il Collegio osserva che anche il motivo di decadenza fondato sulla carenza del requisito della regolarità contributiva risultasse fondato e che, conseguentemente, anche sotto tale aspetto la pronuncia in epigrafe risulti meritevole di riforma.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di chiarire che deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento (Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009).
Si tratta, del resto, di un corollario del più generale principio (già affermato nella giurisprudenza della Corte di Giustizia CE con la pronuncia del 9 febbraio 1996, in cause riunite C-226/04 e C-228/04) secondo cui la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara.
Riconducendo i principi appena richiamati alle peculiarità del caso di specie, il Collegio osserva che il provvedimento di decadenza impugnato in prime cure restasse esente dai dedotti profili di illegittimità atteso che risultavano in atti gravi infrazioni debitamente accertate agli obblighi in materia di rapporti di lavoro (con particolare riguardo alla regolarità contributiva) e che la successiva regolarizzazione non risultava idonea a sortire alcuna efficacia sanante ai fini della singola vicenda di gara. Ciò, in quanto detta regolarizzazione era intervenuta soltanto dopo la presentazione dell’offerta e dopo la scadenza del termine ultimo a tal fine fissato dall’Amministrazione aggiudicatrice.

SI LEGGA ANCHE

la decisione numero 1930 del 6 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché tale rinuncia determinerebbe la possibilità di partecipare ad una gara pur in assenza dei prescritti requisiti di fatturato, solo perché risultano poi concretamente sussistenti i requisiti per eseguire l’appalto con riferimento ai lotti aggiudicati

Al contrario, requisiti di partecipazione e requisiti di aggiudicazione vanno valutati separatamente e la mancanza dei primi non può essere sanata dalla presenza dei secondi.

Del resto, tramite la dichiarazione di avvalimento, l’odierna appellante ha comunque avuto un non trascurabile vantaggio, consistente nella possibilità di aggiudicarsi un numero maggiore di lotti. Tale vantaggio (di cui l’impresa ha goduto nel momento stesso in cui è stata ammessa a partecipare per tutti i lotti per i quali ha formulato l’offerta) che incide sulla tutela della concorrenza, perché modifica le possibilità di aggiudicazione di ciascuna impresa, ha come naturale contropartita l’assunzione del rischio che l’impresa ausiliaria sia priva di requisiti di partecipazione e possa, pertanto, compromettere l’aggiudicazione anche di quei lotti con riferimento ai quali l’impresa ausiliata avrebbe potuto partecipare da sola.

Con nota del 19 maggio 2009 Trenitalia comunicava alla ricorrente l’inefficacia dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva alla ricorrente dei lotti 5 e 6, in quanto “è stata accertata in capo all’Impresa ausiliaria la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera i) del DLgs 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lettera b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto dei requisiti di partecipazione in capo a codesta Società”.
Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. Lazio, la società ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il provvedimento che disponeva l’inefficacia dell’aggiudicazione in suo favore, nonché i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 5 e 6 e tutti gli atti comunque connessi.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.a.r. ha respinto il ricorso.
8. Avverso tale decisione la ricorrente. ha proposto appello chiedendone la riforma.
Le censure proposte dalla ricorrente avverso tale provvedimento possono essere così sintetizzate:
a) l’eventuale causa di esclusone ex art. 38, comma 1, lett. i) in capo alla ditta ausiliaria. non potrebbe assumere alcuna rilevanza in quanto la Ricorrente in relazione ai lotti aggiudicati era in possesso del requisito di fatturato, a prescindere dell’avvalimento. Ciò in quanto Ricorrente avrebbe fatto ricorso all’avvalimento in sede di prequalifica solo al fine di potersi aggiudicare ulteriori lotti, mentre in relazione ai lotti aggiudicati in proprio favore (n. 5 e n. 6), il fatturato specifico della AUSILIARIA sarebbe comunque irrilevante, in quanto il medesimo requisito di fatturato era posseduto in toto dalla sola Ricorrente;
b) l’accertamento della irregolarità contributiva di AUSILIARIA sarebbe illegittimo in quanto Trenitalia: 1) non avrebbe accertato adeguatamente la sussistenza dei presupposti applicativi dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs n. 163/2006; 2) non avrebbe compiuto alcuna valutazione sulla “gravità” dell’inadempimento, che invece la norma le imponeva; 3) non avrebbe consentito il contraddittorio con l’impresa.
c) in ogni caso, la AUSILIARIA s.p.a. sarebbe in regola con gli adempimenti prescritti dalla normativa di riferimento in materia oneri previdenziali ed assistenziali, come attestato dal DURC emesso in data 7 maggio 2009, ossia in data antecedente l’adozione del provvedimento impugnato.
d) anche prima del 7 maggio 2009, la posizione contributiva della AUSILIARIA dovrebbe considerarsi comunque regolare, dovendosi escludere che i DURC esibiti da Trenitallia siano significativi di violazioni definitivamente accertate e gravi, anche in considerazione della possibilità di compensare i debiti contributivi verso l’INPS maturati da AUSILIARIA per gli importi anticipati per conto dell’INPS in relazione a trattamenti di integrazione salariale in attuazione degli accordi stipulati con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, nonché con le rappresentazione sindacali, accorsi aventi ad oggetto la c.d. solidarietà difensiva e la c.d. CIGS ai sensi dell’art. 1, comma 5, l. n. 223/1991.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello non merita accoglimento.
12. Trenitalia ha dichiarato l’inefficacia dell’aggiudicazione disposta a favore di Ricorrente dei lotti nn. 5 e 6, in quanto “è stata accertata in capo all’impresa ausiliaria AUSILIARIA s.p.a. la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) d.lgs. n. 163/2006 e, pertanto – considerato quanto previsto dall’art. 49, comma 2, lett. b) – l’inammissibilità dell’avvalimento prestato, con conseguente difetto di partecipazione in capo a codesta Società”.
Il primo motivo di ricorso, con cui si sostiene l’irrilevanza dell’avvalimento (e, quindi, della eventualmente carenza dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria) non può essere condiviso perché introduce una inammissibile separazione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di aggiudicazione, portando alla conclusione, certamente inacettabile, secondo cui l’eventuale carenza di un requisito di partecipazione può ritenersi superata se, comunque, risultano sussistenti i requisiti di aggiudicazione.
Nel caso di specie, è vero che la Ricorrente s.r.l. aveva un fatturato sufficiente per partecipare alla gara relativa ai lotti n. 5 e n. 6 (che poi si è aggiudicata). E’ pacifico, tuttavia, che l’appellante abbia presentato un’offerta per altri lotti, all’aggiudicazione dei quali non avrebbe potuto concorrere senza avvalersi del fatturato di AUSILIARIA.
Per stabilire se Ricorrente avesse i requisiti per partecipare alla gara, occorre fare riferimento ai lotti per i quali si è chiesto di partecipare, non a quelli effettivamente aggiudicati. Del resto, se Ricorrente avesse presentato le stesse offerte senza avvalersi di AUSILIARIA sarebbe stata certamente esclusa dalla gara, perché sprovvista del prescritto requisito di fatturato. E’ evidente allora che la partecipazione di AUSILIARIA è stata rilevante, in quanto ha consentito a Ricorrente di partecipare ad una gara, alla quale, altrimenti, non avrebbe potuto partecipare.
L’ipotizzata possibilità di rinunciare all’avvalimento originariamente dichiarato deve, pertanto, escludersi, perché, nella fattispecie oggetto del presente giudizio, tale rinuncia determinerebbe la possibilità di partecipare ad una gara pur in assenza dei prescritti requisiti di fatturato, solo perché risultano poi concretamente sussistenti i requisiti per eseguire l’appalto con riferimento ai lotti aggiudicati. Al contrario, requisiti di partecipazione e requisiti di aggiudicazione vanno valutati separatamente e la mancanza dei primi non può essere sanata dalla presenza dei secondi.
Del resto, tramite la dichiarazione di avvalimento, l’odierna appellante ha comunque avuto un non trascurabile vantaggio, consistente nella possibilità di aggiudicarsi un numero maggiore di lotti. Tale vantaggio (di cui l’impresa ha goduto nel momento stesso in cui è stata ammessa a partecipare per tutti i lotti per i quali ha formulato l’offerta) che incide sulla tutela della concorrenza, perché modifica le possibilità di aggiudicazione di ciascuna impresa, ha come naturale contropartita l’assunzione del rischio che l’impresa ausiliaria sia priva di requisiti di partecipazione e possa, pertanto, compromettere l’aggiudicazione anche di quei lotti con riferimento ai quali l’impresa ausiliata avrebbe potuto partecipare da sola.
13.2. Occorre, quindi, verificare se in capo a AUSILIARIA fosse configurabile la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs n. 163/2006.
Anche a tale quesito si deve dare risposta positiva.
Con riguardo alle censure concernenti le modalità di accertamento del requisito della regolarità contributiva, non si può non tener conto che attualmente il nostro ordinamento affida un ruolo fondamentale alla certificazione di regolarità contributiva rilasciato dagli enti previdenziali e dalle Casse edili ai sensi dell'art.2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002, n. 266 e dell'art. 3 , comma 8, lett. b-bis) d.lgs. 14 agosto 1996, n. 494, lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276.
Il che significa che lo strumento principale per ogni accertamento in tema di regolarità contributiva è ormai la predetta certificazione proveniente dai suddetti organismi, mentre la precedente normativa in materia contenuta nell'art.75 del D.P.R. n. 554 del 1999 deve considerarsi ormai superata.
Il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.
Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1458/2009)

ED ANCORA
la decisione numero 1458 del 12 marzo 2009, emessa dal Consiglio di Stato

Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute.

La regolarità contributiva e fiscale delle imprese partecipanti alla gara per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. deve essere presente al momento della offerta e deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell’offerta e quindi certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante di verificare l’affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.2876).

La necessità della regolarità è tale che il presupposto normativo consente alla amministrazione di appurare, in presenza di elementi contraddittori, la reale situazione in ordine, tra l’altro, anche alla posizione contributiva della singola ditta partecipante (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.2876).

A seguito della entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva, dettata dagli articoli 2, d.l. 25 settembre 2002, n.210, come modificato dalla l.conv. 22 novembre 2002 n.266, e 86 comma 10 d.lgs. 10 settembre 2003, n.276, la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alle procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (Consiglio Stato, V, 23 gennaio 2008, n.147).

In materia di gare per l’aggiudicazione di lavori pubblici, dalla disciplina istitutiva del Durc (Documento unico di regolarità contributiva, rilasciato in base a convenzioni tra Inps e Inail ai sensi dell’articolo 2 comma 2 d.l. 25 settembre 2002 n.210), l’impresa che si rende aggiudicataria di un appalto deve non solo essere in regola con gli obblighi previdenziali ed assistenziali sulla stessa gravanti fin dal momento della presentazione della domanda, ma deve conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento del rapporto contrattuale.

Ne consegue che l’eventuale accertamento di una pendenza di carattere previdenziale o assistenziale in capo all’impresa pur dichiarata aggiudicataria dell’appalto prodottasi anche in epoca successiva alla scadenza del termine per partecipare al procedimento di scelta del contraente implica, a seconda dei casi, la impossibilità per l’amministrazione appaltante di stipulare il contratto con l’impresa medesima, ovvero la risoluzione dello stesso; sempre in forza di ciò, è del tutto irrilevante un eventuale adempimento tardivo della obbligazione contributiva quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento.

In tema di affidamento di un appalto di lavori pubblici, la produzione di un durc, entro il periodo di sua efficacia, è utile non solo al fine della partecipazione alla gara, ma è anche idoneo a comprovare la posizione di regolarità o irregolarità contributiva di cui all’articolo 75 dpr 554/1999; pertanto, una volta che il legislatore abbia normato lo spazio temporale entro il quale un durc deve ritenersi valido (nella specie copriva fino alla fase di aggiudicazione e non era consentita una regolarità successiva), la sua efficacia vale sotto tutti i profili per i quali viene in rilievo nell’ambito di una gara.

Si ritiene anche che – a causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in questione - nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico non preveda l’obbligo per l’impresa che risulti aggiudicataria di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando debba intendersi integrato dalla prescrizione di tale obbligo di cui all’art. 2, d.l. 25 settembre 2002, n.210._L’articolo 1 comma 1 d.l. 25 settembre 2002 n.210 (convertito con modificazioni dalla l.22 novembre 2002 n.266), ha stabilito che le imprese affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alle regolarità contributive a pena di revoca dell’affidamento. _Una evidente logica di economia dei mezzi giuridici conduce a interpretare la norma citata nel senso di rendere doverosa la esclusione dalla gara quante volte, come nella specie, la situazione di irregolarità sia conclamata, alla stregua della documentazione amministrativa in possesso dalla stazione appaltante, in uno stadio anteriore all’intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n.7045).
La regolarità va accertata in capo già al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una diversità di rigidità della disciplina tra partecipanti e affidatari.

La difesa dell’impresa ricorda che l’articolo 38 comma 1 lettera i) richiede la sussistenza di “violazioni gravi” e la semplice menzione nel DURC della assenza di regolarità contributiva non può condurre di per sé alla esclusione della impresa risultata non in regola anche perché il documento in questione non specifica nulla a proposito della definitività dell’accertamento (in tal senso parere della Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture n.102 dell’8 novembre 2007, che in sostanza demanda la decisione alla stazione appaltante).
In senso contrario rispetto alle posizioni difensive della impresa ALFA va osservato che nella specie la partecipante, poi affidataria, come risulta dalle relative attestazioni, alla data del 17 dicembre 2007, coincidente con la avvenuta aggiudicazione, non era in regola né con la Cassa edile né con l’INPS.
Si tratta quindi di una irregolarità grave e sussistente già all’epoca della fase di aggiudicazione.
Non risulta inoltre la contestazione o confutazione di tali attestazioni e il DURC assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso.
Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute.
Non risulta che per la situazione di attestata irregolarità sia stato attivato alcun tipo di tutela al fine di contestare l’accertamento (tutela che, se azionata in modo non temerario, avrebbe reso non definitivamente accertato il grave inadempimento).
Nella specie si è verificata in primo luogo una ipotesi di falsità della dichiarazione in merito alla posizione di regolarità contributiva; in secondo luogo, e in ogni caso, la posizione di irregolarità contributiva deve ritenersi acclarata, non contestata, non regolarizzabile a posteriori, non contestata in fatto, da valutarsi certamente non lieve, riguardando in quel periodo di riferimento, ben due istituti su tre.

Riportiamo qui in allegato la decisione numero 4243 del 5 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato