Tecnica
Accertato che dagli uffici dell’amministrazione erano scomparsi i plichi contenenti le offerte di alcune concorrenti, bisognava rifare tutta la procedura
30/07/2010

A cura di Sonia Lazzini

Il rimedio posto in atto dall’amministrazione procedente, che ha scelto di proseguire la gara chiedendo ai soggetti partecipanti di presentare nuove offerte o di confermare quelle già inviate, non vale a sanare le violazioni dei principi generali

Basta, a questo proposito, rilevare come nel corso della procedura ripresa dopo la scoperta della manomissione si sia rilevata la presenza nell’offerta della aggiudicataria (che, pur non avendo subito il furto, aveva provveduto a sostituire il plico) di un documento prima non riscontrato; e come, in ogni caso, la conoscibilità di elementi ricavabili dal contenuto dei plichi sottratti sia stata tale da snaturare la segretezza necessaria a garantire la trasparenza della scelta e la par condicio tra i partecipanti alla gara.

venuta meno l’unicità e la continuità del procedimento, sono state irrimediabilmente compromesse le formalità poste a presidio della correttezza della procedura compartiva e a garanzia della legittimità della conseguente scelta.

La società Ricorrente chiede la riforma della sentenza con la quale il TAR della Campania ha accolto il ricorso proposto dalla società CONTROINTERESSATA Controinteressata per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto di cui infra alla costituenda Atiricorrente- Ricorrente due srl.
La medesima sentenza ha respinto il ricorso nella parte relativa alla richiesta di risarcimento del danno proposta dalla società CONTROINTERESSATA, la quale ha quindi proposto appello incidentale avverso tale parte della decisione.
Un secondo appello incidentale è stato proposto dalla costituenda Ati ALFA - ALFA DUE, per il caso di accoglimento dell’appello principale.
La vicenda riguarda la procedura concorsuale indetta con bando del 26 gennaio 2007 dal consorzio Cimitero Ottaviano-San Giuseppe Vesuviano per l’affidamento della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, costruzione e gestione funzionale ed economica dell’ampliamento del cimitero consortile.
Alla procedura hanno chiesto di partecipare, tra le altre, le costituende Ati CONTROINTERESSATA – Controinteressata due – Controinteressata tre,ricorrente& AP – Ricorrente due e ALFA - ALFA DUE.
Nella seduta del 1° aprile 2008, indetta per dare inizio alle operazioni, la commissione, accertato che dagli uffici dell’amministrazione erano scomparsi i plichi contenenti le offerte di alcune concorrenti, rinviava le operazioni a data da destinarsi. Il responsabile del procedimento, con provvedimento del 5 giugno 2008, decideva di convalidare il procedimento svolto fino a quel momento e di riaprire per le sole imprese partecipanti fino al 30 giugno 2008 il termine per la presentazione di nuove offerte o per confermare quelle già inviate; per quanto qui rileva, entro la scadenza Ati CONTROINTERESSATA e Ati ALFA confermavano la propria offerta, mentre Atiricorrente& AP presentava una nuova offerta.. Le operazioni di gara, nella quale l’attuale appellante si è classificata al primo posto, l’appellata al quinto e l’Ati ALFA al secondo, si concludevano con l’approvazione dei relativi verbali in data 20 ottobre 2008 e la conseguente aggiudicazione provvisoria in favore dell’Atiricorrente& AP, dichiarata aggiudicataria definitiva con determinazione dirigenziale n. 5 del 19 dicembre 2008.
Tutti gli atti ed operazioni di gara sono stati impugnati da CONTROINTERESSATA spa, che ha chiesto anche il risarcimento dei danni patiti per colpa dell’amministrazione; ALFA scarl ha proposto ricorso con l’obiettivo di far cadere la sola aggiudicazione a favore della prima classificata. Quest’ultima, con ricorso incidentale, ha sostenuto l’inammissibilità del gravame proposto da CONTROINTERESSATA, dolendosi della mancata esclusione della ricorrente.
Il Tar della Campania, con la sentenza impugnata, riuniti i ricorsi, ha ritenuto preliminare l’esame del ricorso principale rispetto a quello incidentale proposto daricorrente& AP; ha accolto la domanda di annullamento degli atti di gara, ritenuti viziati per la negligenza con la quale il Consorzio aveva provveduto alla custodia del plichi contenenti le offerte, tale da compromettere la par condicio tra i concorrenti e la trasparenza del procedimento; ha respinto la domanda risarcitoria; ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale svolto dalla resistente; ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto da ALFA , in quanto volto ad ottenere un’aggiudicazione in ogni caso non più perseguibile.
Avverso tale sentenza hanno svolto appello, principale o incidentale, tutte le società presenti nel primo giudizio; non si è invece costituita l’amministrazione appellata.
All’odierna pubblica udienza le parti hanno ribadito le proprie difese.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’appello principale in esame è stato proposto dalla societàricorrente& AP per contestare la sentenza con la quale il Tar della Campania ha accolto il ricorso della società CONTROINTERESSATA avverso gli atti della gara in narrativa specificata.
I) La società appellante deduce innanzitutto l’erroneità della sentenza impugnata per il mancato accoglimento del ricorso incidentale, proposto, come si è detto, in ragione della mancata esclusione dalla gara della Ati ricorrente.
La censura è infondata.
Per risolvere il problema della precedenza logico-giuridica delle questioni poste con i ricorsi principale e incidentale occorre in generale, come ha puntualizzato la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 2008, porre mente agli interessi dedotti in causa dalle parti ricorrenti.
In particolare, quel che rileva al fine di una tale indagine è la veste nella quale le parti pongono la domanda in giudizio, e il senso della pronuncia richiesta, poiché tali aspetti sono entrambi funzionali all’interesse sostanziale per il quale si agisce.
Nel caso di specie, la società CONTROINTERESSATA ha proposto ricorso davanti al Tar quale partecipante alla gara, per ottenere la caducazione dell’intera procedura, della quale assume l’illegittimità globale e generalizzata: l’interesse (strumentale) del quale si è fatta portatrice è relativo alla corretta esplicazione della gara, e si situa quindi a monte della stessa aggiudicazione finale, che non rivendica per sè.
La società CO.G & AP, nel proporre ricorso incidentale, ha invece chiesto, in sostanza, l’esclusione della ricorrente principale, esclusione che trova una precisa collocazione nella sequenza procedimentale: essa agisce, invece, a tutela della posizione di aggiudicataria, raggiunta al termine di tale sequenza.
Deriva da tali considerazioni che correttamente la sentenza impugnata ha considerato il ricorso principale con precedenza su quello incidentale proposto da CO.G: le questioni relative all’esame delle domande di partecipazione delle imprese offerenti, e alle connesse esclusioni (poste, come si è detto, dal ricorso incidentale), sono logicamente successive a quella sollevata dalla ricorrente principale, che concerne la legittimità dell’intera procedura: ed infatti anche la legittimità dell’(eventuale) esclusione sconterebbe la legittimità dell’intera fase procedimentale ad essa prodromica. In altre parole, anche ove accolto, il ricorso incidentale non potrebbe determinare il venir meno dell’interesse della ricorrente principale che, seppur in ipotesi esclusa, sarebbe pur sempre (ed in tal caso, per così dire, anche a maggior ragione) legittimata a ricorrere avverso una procedura della quale assume l’intrinseca e totale illegittimità.
L’interesse (sostanziale e processuale) di CONTROINTERESSATA si situa, quindi, in un momento anteriore a quello presidiato con il ricorso di CO.G: l’esame del gravame principale deve, quindi, precedere quello del ricorso incidentale, ed in tal senso emerge la correttezza della sentenza impugnata.
II) Nel merito, il Tar ha rilevato che, per effetto della mancata custodia delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti alla gara, conservate per lungo tempo in un armadio chiuso solo con nastro adesivo e quindi facilmente accessibili, e della asportazione di due plichi, l’intera procedura fosse viziata in radice e andasse annullata.
Anche su tale punto la sentenza merita conferma, poichè non è dubbio, contrariamente a quanto pretende l’appellante principale, che, venuta meno l’unicità e la continuità del procedimento, siano state irrimediabilmente compromesse le formalità poste a presidio della correttezza della procedura compartiva e a garanzia della legittimità della conseguente scelta.

Basta, a questo proposito, rilevare come nel corso della procedura ripresa dopo la scoperta della manomissione si sia rilevata la presenza nell’offerta della aggiudicataria (che, pur non avendo subito il furto, aveva provveduto a sostituire il plico) di un documento prima non riscontrato; e come, in ogni caso, la conoscibilità di elementi ricavabili dal contenuto dei plichi sottratti sia stata tale da snaturare la segretezza necessaria a garantire la trasparenza della scelta e la par condicio tra i partecipanti alla gara.
Il rimedio posto in atto dall’amministrazione procedente, che ha scelto di proseguire la gara chiedendo ai soggetti partecipanti di presentare nuove offerte o di confermare quelle già inviate, non vale a sanare le violazioni dei principi generali, sopra ricordati, che si traducono in precetti non disponibili da parte della stazione appaltante e non contrattabili con i partecipanti: nessun rilievo può, quindi, assumere l’assenso di tutte le imprese in gara che, secondo quanto pretende la società appellante, avrebbe determinato la sostanziale convalida del procedimento.

Riportiamo qui in allegato la decisione numero 4302 del 6 luglio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato